Wichtige Abgrenzung: Probearbeit oder Einfühlungsverhältnis        

Probearbeit liegt vor, wenn ein Bewerber für einen kurzen Zeitraum vor dem Abschluss eines Arbeitsvertrags zur Erprobung im Unternehmen arbeitet. Der Bewerber erledigt nach Weisung des Arbeitgebers betriebliche Aufgaben und ist hinsichtlich der Arbeitszeiten, den Pausenzeiten und dem Dienstplan den anderen Mitarbeitern gleichgestellt. Ziel ist es, einschätzen zu können, was vom Bewerber nach dem Abschluss eines Arbeitsvertag zu erwarten ist. Vom Probearbeiten abzugrenzen ist das sogenannte Einfühlungsverhältnis. Hier bekommt der Bewerber keine oder nur kleinere Aufgaben zur selbstständigen Erledigung übertragen; es geht nur um ein gegenseitiges Kennenlernen am Ort der möglichen zukünftigen Zusammenarbeit. Es werden also keine gegenseitigen Rechte oder Pflichten vereinbart.

Die Unterscheidung zwischen echtem Probearbeitsverhältnis und Einfühlungsverhältnis ist nicht immer einfach. Indizien sind vor allem die Arbeitszeit, die übertragenen Aufgaben und die Dauer der Probearbeit. Bejaht wurde ein Probearbeitsverhältnis von den Gerichten z. B. bei dreitägiger, vollständiger Mitarbeit in einem Call-Center für jeweils acht Stunden nach Vorgabe von Arbeitsabläufen durch den Arbeitgeber (LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.07.2007 - 9 Sa 598/07). Bei einer einmaligen Mitarbeit von nur wenigen Stunden, bei der der Bewerber überwiegend nur mitläuft, wird man in der Regel kein Probearbeitsverhältnis annehmen können.    

Verwechslungsgefahr: Probearbeit und Probezeit        

Nicht zu verwechseln ist die Probearbeit mit der Probezeit. Bei der Probezeit wird bereits ein vollwertiges Arbeitsverhältnis begründet. Für eine Zeit von maximal sechs Monaten kann jedoch eine verkürzte Kündigungsfrist von nur zwei Wochen vereinbart werden. Außerdem ist bei der Kündigung während der Probezeit in der Regel kein Kündigungsgrund notwendig, da die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes noch nicht abgelaufen ist.            

Befristungsfalle und Bezahlung während der Probearbeit        

Liegt kein Einfühlungsverhältnis, sondern echte Probearbeit vor, so dauert diese oft nur wenige Tage. Dennoch kommt hier ein Arbeitsvertrag zustande, da dieser formfrei (also auch mündlich und konkludent) abgeschlossen werden kann. Da die Arbeit jedoch nur für bestimmte Zeit geleistet werden soll, handelt es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag.Hier muss der Arbeitgeber aufpassen: Ist die Befristung der Probearbeit nicht schriftlich vereinbart worden, wie es der § 14 Abs. 4 TzBfG bestimmt, so gilt das Arbeitsverhältnis nach § 16 S. 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Im schlimmsten Fall kommt das eigentlich erst abzuschließende Arbeitsverhältnis schon mit der Probearbeit zustande, während der sich dann aber herausstellt, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zueinander passen. Eine Kündigung ist in diesen Fällen oft schwierig. Für Arbeitgeber gilt daher: immer einen schriftlichen Vertrag über die echte Probearbeit abschließen.

Das befristete Arbeitsverhältnis der echten Probearbeit hat zudem zur Folge, dass der Bewerber für seine Arbeit bezahlt werden muss. Wurde die Bezahlung (wie meistens) vorher nicht ausdrücklich vereinbart, ergibt sich der Anspruch auf Vergütung der Probearbeit aus § 612 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Daher hat der Arbeitgeber auch Lohnsteuer abzuführen und der Bewerber hat die Probearbeit, sollte er arbeitslos sein, der Arbeitsagentur anzuzeigen. Der Lohn für den Bewerber sollte grundsätzlich dem entsprechen, was auch der ausgeschriebenen Stelle entspricht, für die er sich bewirbt. Der Mindestlohn ist bei echter Probearbeit aber auf jeden Fall zu zahlen.    

Haftung und Unfallversicherung bei der Probearbeit        

Entsteht durch den Bewerber ein Schaden im Betrieb, ist in der Regel dessen private Haftpflichtversicherung zuständig. Geschieht dem Bewerber während der Probearbeit ein Arbeitsunfall, ist er als Arbeitnehmer normal über die gesetzliche Unfallversicherung abgesichert. Dies gilt nach einem Urteil des Bundessozialgerichts vom 20.8.2019 – B 2 U 1/18 R inzwischen auch beim Einfühlungsverhältnis. Dieses ist nach Auffassung des Bundessozialgerichts einem Arbeitsverhältnis zumindest so ähnlich, dass man Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung beziehen kann.            

Wir sind Ihr Fachanwalt für Arbeitsrecht        

Wie gezeigt, gibt es einige Fallstricke bei der Probearbeit. Sind Sie an einer rechtssicheren und für Bewerber wie auch Arbeitgeber guten Lösung interessiert, kommen Sie gerne auf uns zu. Wir helfen Ihnen mit unserer langjährigen Erfahrung dabei, ein gutes Konzept für Probearbeit in Ihrem Betrieb zu entwickeln.