Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag?

Ursprünglich hatte das BGB den Arbeitsvertrag gar nicht definiert. Er galt als eine Unterform des Dienstvertrages nach § 611 BGB, ohne ausdrücklich erwähnt zu sein. Erst seit April 2017 hat sich dies mit der Einführung des § 611a BGB geändert. Nach dem BGB ist der Arbeitsvertrag als eine besondere Form des Dienstvertrags ausdrücklich geregelt. Nach wie vor gilt: Jeder Arbeitsvertrag ist ein Dienstvertrag, aber nicht jeder Dienstvertrag ist ein Arbeitsvertrag. Diese Unterscheidung ist wichtig:

  • Beim Dienstvertrag wird vereinbart, dass der eine Teil einen bestimmten Dienst zu leisten hat, der andere Teil eine Vergütung bezahlt (§ 611 BGB).
  • Ein Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrags, der eine weisungsgebundene und fremdbestimmte Tätigkeit zum Gegenstand hat. Der Arbeitnehmer ist dabei „persönlich abhängig“ vom Arbeitgeber (§ 611a BGB).

Das Gesetz betont vor allem die Weisungsgebundenheit und persönliche Abhängigkeit, die einen Arbeitsvertrag von einem freien Dienstvertrag unterscheiden. Ein wichtiges Kennzeichen – aber keine ausdrückliche Voraussetzung – für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags ist meist die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisationsstruktur eines Unternehmens. In Einzelfällen ist die Abgrenzung oft schwierig. Letztlich kommt es hierbei auf eine Gesamtbetrachtung an. Um klassische freie Dienstverträge handelt es sich aber beispielsweise bei Tätigkeiten von selbstständigen Rechtsanwälten oder Ärzten.Wichtig: Auf die Bezeichnung der Tätigkeit als Dienst- oder Arbeitsleistung im Vertrag kommt es nicht zwingend an. Erfüllt ein vermeintlich freier Dienstvertrag alle Merkmale eines Arbeitsverhältnisses, handelt es sich um einen Arbeitsvertrag – mit den entsprechenden sozialrechtlichen Pflichten für den Arbeitgeber.

Wann kommt ein Arbeitsvertrag zustande?

Ein Arbeitsvertrag kommt wie jeder andere Vertrag durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Sogar ohne ausdrückliche Erklärung, sondern durch schlüssiges („konkludentes“) Verhalten, kann ein wirksamer Arbeitsvertrag begründet werden. Wer zum Beispiel per Telefon ein Job-Angebot erhält, erklärt die Annahme bereits damit, dass er die Arbeit aufnimmt. Theoretisch kann der Arbeitsvertrag auch einfach damit begründet werden, dass eine Arbeit aufgenommen wird. Dies mag zwar in der Praxis ohne jede vorherige Absprache nicht oft vorkommen, doch in Bereichen wie in der Gastronomie, Aushilfstätigkeiten am Bau oder als Lagerist sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen ohne große Aussprache einfach die Arbeit aufgenommen wird dadurch der Arbeitsertrag entstanden ist.

Nicht will selten ist man sich in der Praxis auch uneinig, ob nur ein Probearbeiten vereinbart war, oder ob schon ein Arbeitsvertrag vorliegt. Auch die Abgrenzung zwischen einem Praktikum und einer festen Arbeit kann in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten führen.

Mündlich geschlossene Vereinbarungen über einen Arbeitsvertrag sind also voll wirksam. (Eine Ausnahme gilt für Zeitverträge: Die Befristung gilt nur dann, wenn sie schriftlich fixiert ist (§ 14 Abs. 4 TzBfG). Mündliche Vereinbarungen hierüber sind nicht wirksam, der Vertrag gilt dann unbefristet.)

Trotzdem empfiehlt es sich auch bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen, die Übereinkunft schriftlich festzuhalten und zu unterschreiben. Anderenfalls können Beweisschwierigkeiten auftreten. Der Arbeitnehmer hat nach § 2 Abs. 1 NachwG ein Recht darauf, dass in einem Dokument die wesentlichen Vertragsbestimmungen festgehalten werden. Besteht das nur mündlich vereinbarte Arbeitsverhältnis jedoch bereits seit einiger Zeit, dienen auch Lohnabrechnungen und Überweisungen als Beweis für den Bestand eines Arbeitsvertrags.

Bezahlungsanspruch auch ohne ausdrückliche Regelung

Was passiert, wenn im Arbeitsvertrag keine Regelung über die Bezahlung enthalten ist? Dies ändert nichts an der Gültigkeit des Vertrags, obwohl die Vergütung ein wesentlicher Vertragsbestandteil ist. In diesem Fall kommt § 612 BGB zum Zuge: Demnach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart. Die Höhe der Entlohnung richtet sich nach vorhandenen Gebührenordnungen, ansonsten nach den üblichen Verhältnissen. Bei der Bestimmung dieser üblichen Verhältnisse muss auf jeden Fall § 1 MiLoV beachtet werden (gesetzlicher Mindestlohn). In solchen Fällen ist die Höhe der üblichen Vergütung natürlich oft ein Streitthema.

Fazit

Ein Arbeitsvertrag begründet für beide Seiten auf Dauer Rechte und Pflichten. Für Arbeitnehmer ist der Bestand eines Arbeitsvertrags oft die Grundlage der Existenz. Der Arbeitgeber geht vor allem sozialrechtliche Pflichten ein, die mit zusätzlichen Kosten verbunden sind. Deshalb ist es ratsam, die Regelungen im Vertrag vorher rechtlich überprüfen zu lassen. Ein auf Arbeitsrecht spezialisierter Rechtsanwalt steht Arbeitnehmern und Arbeitgebern hierfür gern zur Verfügung.